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En las sociedades de capital, uno de los principios fundamentales es la libre negociación de las acciones. Gracias a esta característica, un accionista tiene la posibilidad de disponer de sus acciones de manera autónoma, sin requerir la aprobación de los demás socios, a diferencia de las sociedades de personas, donde cualquier enajenación de las participaciones sociales requiere el consentimiento de los otros miembros.

Este principio se complementa con el Derecho de Preferencia, el cual otorga a los demás accionistas el derecho prioritario de adquirir una parte de las acciones que un accionista desea vender. La proporción de compra dependerá de la participación que tenga cada uno en el capital social de la empresa.

Este derecho debe ser respetado, salvo que exista una disposición legal o estatutaria que indique lo contrario. En principio, se aplica a todas las situaciones de transferencia de acciones, como ventas, donaciones u otras formas de enajenación, y la jurisprudencia ha sido clara al señalar que, si no se respeta el Derecho de Preferencia, la transferencia puede ser declarada nula.

No obstante, existe una excepción en la que, aunque haya una transferencia de las acciones, no se aplica el Derecho de Preferencia. Esta excepción ocurre cuando las acciones son transferidas para constituir una fiducia en garantía.

El contrato de fiducia en garantía se utiliza cuando un accionista transfiere sus acciones a una entidad fiduciaria como respaldo para cumplir con una obligación contraída con un tercero. Durante la vigencia del contrato, la entidad fiduciaria ejerce los derechos de accionista en nombre del fideicomitente, quien sigue siendo el propietario, pero no ejerce directamente esos derechos.

En estos casos, no se tiene la intención de transferir la propiedad de las acciones de manera definitiva, sino de utilizarlas como garantía para una obligación, generalmente de carácter financiero.

Aunque la Superintendencia de Sociedades no ha emitido una declaración explícita sobre la inaplicabilidad del Derecho de Preferencia en estos casos, un análisis de su doctrina sugiere que no es necesario respetarlo en este tipo de transferencias, siempre que se cumplan ciertos requisitos. Estos deben ser claramente establecidos en el contrato de fiducia y son los siguientes:

1. Si la entidad fiduciaria debe vender las acciones para cumplir con la obligación garantizada, debe respetarse el Derecho de Preferencia de los otros accionistas.
2. Una vez finalizado el contrato de fiducia, si no es necesario vender las acciones para cumplir con la obligación, las acciones deben ser devueltas al accionista original.

Por lo tanto, según la interpretación de la Superintendencia de Sociedades, cuando un accionista transfiere sus acciones para constituir una fiducia en garantía, no se considera una enajenación real, y por ende no se activa el Derecho de Preferencia, ya que la propiedad no ha sido transmitida de manera definitiva.

Esta postura es coherente tanto con el principio de la libre negociación de las acciones en las sociedades de capital, como con la expectativa de los otros accionistas de tener la oportunidad de adquirir preferentemente las acciones que estén siendo enajenadas.

Desde un punto de vista de política jurídica, esta interpretación favorece la actividad empresarial, pues permite que los accionistas utilicen sus acciones como garantía para acceder a crédito de forma rápida y eficiente.

Ernesto Forero Fernández de Castro
Abogado en EF Legal & Asociados

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