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“El que puede lo más, puede lo menos” era un argumento utilizado por quienes defendían la idea de que la Asamblea General de Accionistas tenía un poder absoluto dentro de las sociedades, hasta el punto de asumir funciones de otros órganos sin que ello implicara consecuencias legales.

Hoy en día, la discusión ha avanzado y se acepta que cada órgano tiene competencias claramente definidas que no pueden ser ejercidas por otro órgano, salvo en aquellos casos excepcionales donde los estatutos lo permitan.

A pesar de este avance, aún persiste la incertidumbre respecto a cuál es la sanción jurídica prevista en la legislación para aquellos casos en los que la Asamblea General de Accionistas asuma competencias que corresponden a la Junta Directiva: ¿nulidad absoluta o ineficacia?

En un primer momento, se consideraba que las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas al invadir funciones de otro órgano social debían ser sancionadas con nulidad absoluta. Este enfoque fue respaldado por la Superintendencia de Sociedades en la Sentencia No. 801-23 del 21 de marzo de 2014. En esa providencia, la Superintendencia analizó la legalidad de la aprobación por parte de la Asamblea General de Accionistas de un reglamento para la emisión y colocación de acciones, una función que correspondía exclusivamente a la Junta Directiva según los estatutos de la sociedad Quimbo Fish S.A.S. La Superintendencia resolvió declarar la nulidad absoluta de dicha decisión, al considerar que se excedían los límites del contrato social, en línea con el artículo 190 del Código de Comercio. Esta posición también fue reafirmada en la Sentencia de Peatfield Developments Associates v. Alpes Flowers SACI, del 30 de julio de 2008.

Sin embargo, la Superintendencia cambió su postura en decisiones posteriores, concluyendo que la sanción aplicable en estos casos debía ser la ineficacia, y no la nulidad. Argumentaron que cuando la Asamblea General de Accionistas asume funciones que son competencia de la Junta Directiva, infringe lo establecido en el numeral 7 del artículo 420 del Código de Comercio. Según el artículo 433 del mismo Código, las decisiones adoptadas por la Asamblea en contravención con las reglas establecidas en dicha sección son ineficaces.

Con base en este enfoque, la Superintendencia de Sociedades consideró que la decisión tomada por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad Zorcox S.A. de nombrar al representante legal y su suplente, una función que corresponde a la Junta Directiva, era ineficaz. La Superintendencia argumentó que existía una prohibición explícita para que la Asamblea General de Accionistas asumiera funciones que son competencia de otro órgano, y que las decisiones tomadas en contravención a esta prohibición son ineficaces. En sus palabras:

“(…) existe una prohibición para la asamblea general de accionistas de tomar decisiones o ejercer funciones que le han sido asignadas a otro órgano, en este caso, a la junta directiva. Las decisiones adoptadas en contravención a la mencionada prohibición se encuentran viciadas de ineficacia.”

Del mismo modo, en la Sentencia 2018-01-102797 del 23 de marzo de 2018, la Superintendencia resolvió un conflicto entre Alimentos Bonfiglio S.A.S. y Almacenes Éxito S.A., declarando la ineficacia de una decisión de la Asamblea General de Accionistas de Almacenes Éxito S.A. en la que se aprobó una compraventa de acciones, aunque esa competencia correspondía a la Junta Directiva.

En nuestra opinión, el cambio de enfoque de la Superintendencia, al optar por la sanción de ineficacia en lugar de nulidad absoluta para las decisiones de la Asamblea que invaden las competencias de la Junta Directiva, es el adecuado y se basa en un criterio de especialidad. Esto se debe a que el legislador ha consagrado de forma expresa en el artículo 433 del Código de Comercio que la sanción aplicable para estas decisiones es la ineficacia, en contraposición con lo dispuesto en el artículo 420, que define las competencias de la Asamblea General de Accionistas.

La distinción entre ineficacia y nulidad absoluta no es un detalle menor, ya que las implicaciones jurídicas son diferentes. La ineficacia opera de pleno derecho y no requiere declaración judicial. Además, no puede ser subsanada por prescripción ni por ratificación. En cambio, la nulidad absoluta requiere una declaración judicial y, según el artículo 1742 del Código Civil, puede ser subsanada por ratificación o por prescripción, siempre y cuando no se trate de un acto ilícito en cuanto a su objeto o causa.

Con esto, queda definitivamente descartada en el ámbito del derecho societario la idea de que “el que puede lo más, puede lo menos” como justificación para un actuar abusivo y usurpador por parte de la Asamblea General de Accionistas.

Este artículo fue escrito en colaboración con Aldair Villadiego, abogado en EF Legal & Asociados.

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